PALOMA LLANEZA es abogado experta en Nuevas Tecnologías y CISA

Cuando la leche fluye por los grifos
El canon no es una novedad de la nueva Ley de Propiedad Intelectual, aunque sí lo es su extensión a una amplia panoplia de soportes digitales. La razón original de su establecimiento era compensar un tipo de “expropiación” que sufría el autor de sus derechos de propiedad intelectual al obligarle la ley a dejar que sus obras se copiaran sin compensación por aquellos que, previamente, habían pagado los derechos al comprar un original de la obra. Esto es el derecho de copia privada y el canon la cantidad que se establece para esta remuneración.

Sin entrar en la discusión de cómo repartir esa cuantía, a quien y por quien, en mi opinión, y a la vista de que desde las sociedades de gestión se justifica este canon para compensar la «piratería», entiendo que el mismo no se sustenta: o se paga la copia privada, que todos sabemos que es residual, o se acepta que el canon remunera derechos de autor como cuando compramos un CD, en cuyo caso debemos considerar legales todas las copias que se hagan en los soportes sujetos al canon.

En todo caso y poniendo un ejemplo, si queremos proteger la leche no debemos grabar la botella, porque el día que la leche mane de los grifos nadie pagará por la botella sino por el caudal, en este caso, por el ADSL.

El establecimiento del canon tuvo algún fundamento jurídico, pero no para compensar la falta de ingresos debido a las infracciones civiles  de los derechos de autor. En la actualidad y de nuevo en mi opinión el cobro de derechos de copia privada, que no de derechos de autor (lo que evitaría la persecución de las copias no legales) que se efectúa no sobre la creación sino sobre el elemento que lo soporta, es un error. No se puede cobrar un canon que yo entiendo es sobre los derechos de autor en general y no para remunerar la copia privada, y seguir llamando ilegal a una copia que, por la vía del soporte, paga derechos de autor

Desde la SGAE se asumen las plataformas P2P como una forma más de piratería, sin embargo el intercambio libre sin ánimo de lucro no constituye un delito.

El concepto de piratería es muy amplio y frecuentemente se usa sin delimitar muy bien sus contornos. En muchos casos, además, se lanza como un término peyorativo que criminaliza actuaciones que no lo son. El debate de las redes P2P ya ha sido en buena medida resuelto por la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2006 que excluye el P2P del ámbito de la ilegalidad penal:

La exigencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro, excluye del ámbito de la represión penal las conductas en las que dicho ánimo no concurra. Es por tanto, a propósito de la existencia o no de dicho ánimo donde se suscitan algunas cuestiones interpretativas de relevancia, que fundamentalmente giran en torno al “derecho a la copia privada”, como supuesto de exclusión de ilicitud de las conductas realizadas sin la autorización del titular de los derechos así como a la extensión interpretativa de ese elemento subjetivo, las cuales serán abordadas en un apartado posterior…

Por lo que se refiere a la concurrencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro en la conducta de quienes obtienen obras protegidas mediante el sistema de intercambio de  archivos en Red, cabría considerar que sí se da en tales supuestos un ánimo de lucro, si se atiende a la interpretación que del mismo ha establecido el TS para los delitos patrimoniales como “cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto activo, no importando ni el modo de materialización de su propósito lucrativo ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente”. En el caso del sistema P2P, los usuarios entre quienes se facilita el intercambio de archivos, ponen los suyos a disposición de otros, con la finalidad de poder obtener las obras sin coste en un sistema telemático de intercambios.

En todo este marco de las nuevas tecnologías de la sociedad de la información, resulta necesario coordinar la protección de los derechos de los titulares frente a las conductas vulneradoras que utilizan dichas tecnologías, con los derechos de los usuarios de los servicios de la sociedad de la información, excluyendo del ámbito penal las conductas que si bien lesionan formalmente los derechos reconocidos a los titulares en la legislación específica sobre la materia, dicha lesión resulta ser de menor entidad, reservando la protección penal de los derechos de propiedad intelectual a los supuestos de infracción más grave de los mismos, a los efectos de evitar un solapamiento de los ámbitos civil y penal de protección. La superposición  se produce al tener que integrar los elementos normativos de  la conducta delictiva con la legislación específica de carácter civil, y además se ve acentuada tras la LO 15/2003, dado que la persecución de las conductas delictivas tiene carácter público.

En este sentido, el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no puede tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debe ser interpretado en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito de las infracciones de carácter civil los supuestos de vulneración de derechos, en los que puede estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial.

Internet y las nuevas tecnologías han revolucionado el sector de las comunicaciones, pero también han propiciado la aparición de nuevos modelos de negocio en torno al mundo de la música y la propiedad intelectual.

La creación humana ha de ser remunerada y ha de adaptarse a la situación tecnológica. El sistema actual es obsoleto y habrá que encontrar nuevas formas en las que los autores y creadores, y sólo ellos, se encuentren cómodos. Le red permite que el autor se comunique libre y directamente con su público y que le regale o le cobre directamente por su creación. Cuando se inventó la luz eléctrica los fabricantes de velas cerraron o se reciclaron. No es la primera vez ni la última que un sector o un modelo de negocio desaparece o se reinventa.